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違憲審査基準をきっちりと使いこなせるように・・・

王様の時間を使って自己分析をした結果、違憲審査基準についてイマイチ自信をもって答えられない自分がいることがわかりました。
「この人権の制約が問題となっている。だからこの基準で判断するよ!」とビシッといえない自分に気づきました。
その問題を克服すべく、半日ほど費やして違憲審査基準について掘り下げて勉強してみました。

次のような事情があるため、人権制約があったときにどの違憲審査基準を用いるのかがわかりにくくなっています。
・基本書を読んでも「著者の考え(著者が理想としている用いるべき基準)」が明確に示されていない。
・違憲審査基準が体系的に整理されている基本書を知らない。
・「著者が理想とする基準」と「判例が用いている基準」がずれているため整理しにくい。
・さまざまな学説が主張されており、議論が錯綜している。

このような状況においては、議論に深く入り込まず「おそらく通説だろう見解」を整理することが得策です。
そこで「とりあえず答案に表現できるレベルで理解できるようにまとめる」ことをゴールとし、自分なりに「人権制約があったさいの審査基準」について準備・整理してみました。

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■精神的自由⇒合憲性の推定ははたらかない
A、事前抑制禁止
  過度に広範な規制の禁止
→法文自体を文面で判断して違憲か合憲かを決めることができる。萎縮的効果(chilling effect(人にぞっと寒気をもよおさせるような影響)があればそれだけで違憲。

B、表現内容の規制
→明白かつ現在の危険の基準:「明らかに差し迫った」という危険の切迫性、危険の重大性があるかを厳格に審査する。

C、表現の時・所・方法の規制
→LRAの基準(より制限的でない他の選びうる手段の有無を具体的に審査する)

■経済的自由⇒合憲性の推定がはたらく
D、消極目的規制
→厳格な合理性の基準:規制目的の必要性・合理性及び他の緩やかな手段がないことを立法事実に基づいて判断する。

E、積極目的規制
→合理性の基準:規制の目的・手段が著しく不合理でない限り合憲とする。
→明白性の基準:規制が著しく不合理であることが明白でない限り合憲とする。
※どちらを使っても結論は変わらないことが多い。

・A>B>C>D>Eという順に緩やかになります。
・CとDは違憲審査の手法はあまり変わりませんが、「合憲性が推定されるか否か」という前提が異なります。
---------------------------------------------------------------
以上が、通説のいうところの「二重の基準」です。

この他に平等原則について違憲審査基準をどう考えるかという問題があります。
この問題は二重の基準の理論を背景としているため、二重の基準の分野と似たような言葉が使われます。そのせいで学習者は混乱します。
---------------------------------------------------------------
▼平等原則の違憲審査基準(合理的差別についての判定基準)
・差別対象となる権利の性質や差別事由を考慮して、立法目的と目的達成手段の両面から合理性を判断する。

・基準は以下の3つ。
A、厳格審査基準:差別が必要不可欠か・手段が真にやむを得ないか
B、厳格な合理性の基準:差別に重要な利益があるか・手段に実質的関連性があるか
C、合理性の基準:差別に正当な利益があるか・手段に合理的関連性があるか

・差別対象によりどの審査基準を用いるかは異なる。
精神的自由権や選挙権など立憲民主政の基盤となる人権の差別
→A:厳格審査基準
経済的自由権(消極目的規制)の差別
→B:厳格な合理性の基準
経済的自由権(積極目的規制)の差別
→C:合理性の基準

・14条1項後段列挙事由に基づく差別が行われた場合、厳格性を一段上げて考える。
→基準を一段上げて考える。
---------------------------------------------------------------
試験ではとりあえず以上の考え方をベースにし、諸般の事情を総合考慮したうえで基準を調整していけば、落ちない答案が書けると思います。

もしかしたら予備校の本などにはもっと分かりやすく解説されているかもしれません。

僕が自分でいろいろな文献を当たってみて、「一応こんな感じだろうな」というレベルでまとめたものにすぎないので、参考程度にとどめておいてください。
(間違え等を発見したらこっそり教えてください。)
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コメント

憲法の試験前にみれば良かったなー!このブログ

嫡出による差別は14条1項後段の社会的身分だーっておもって厳格審査基準にしてしまいました。

経済的自由権の積極的目的による差別であり、14条1項後段に該当するから一段引き上げて、厳格な合理性の基準を使うべきだったのですね。
なるほど!

よどさん

刑法の試験後にもどこかで似たようなコメントを見たような・・・(笑)

違憲審査基準のところって、もっとごちゃごちゃしているのかと思いきや、まとめてみたら意外とスッキリしていました。
スベらない答案作成術として活用くださいな!

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